Çalışmanın PDF formatı için mail gönderiniz.
Bu yazıda genel olarak konut ve işyeri araması ele alınmış olup özel olarak avukat bürolarında arama yapılması değerlendirilmiştir. Hukuka uygun bir arama her şeyden önce ilgililerin anayasal haklarına saygı gösterilmesi ve hukuka uygun delil elde edilebilmesi açısından hayati önemi haizdir.
I- GENEL OLARAK KONUT VE İŞYERİ ARAMASI
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8/1 uyarınca; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın konut dokunulmazlığı kenar başlıklı 21.maddesi uyarınca; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Anayasa hükmünde görüldüğü üzere kimsenin konutu hâkim kararı olmadıkça -gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça- aranamaz. Düzenlemenin devamında yetkili merciin yazılı emri neticesinde el koyma işlemi yapılmışsa bu el koymanın hâkim onayına sunulması gerektiği aksi halde kararın kendiliğinden kalkacağı ifade edilmiştir. Yani yetkili merciin yazılı emri neticesinde arama yapılmışsa bunun hâkim onayına sunulma zorunluluğu yoktur. Nitekim Anayasa sadece el koyma işlemi için hâkim onayı aramaktadır. Anayasa düzenlemesi böyleyse de bilindiği üzere özgürlükler hiyerarşik olarak alt norm ile genişletilebilmekte ve ek güvenceler getirilebilmektedir. Yani kanun ve hatta yönetmelik tarafından konutta aramanın mutlaka hâkim kararı ile yapılabileceği öngörülebilecekse de böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Ayrıca her ne kadar Anayasa’da işyerinden bahsedilmese de işyeri aramasının da Anayasa’da yer alan güvenceye uygun olarak yapılması gerekir.
Aramanın iki çeşidi vardır; adlî arama ve önleme araması. CMK’da ise adli arama düzenlenmiştir zira adlî ve önleme aramaları yönetmeliği (yönetmelik) m.5 uyarınca adli arama tanımlanırken adli aramanın Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre yapılan arama olduğu ifade edilmiştir. Zaten adli arama, bir suç işlendikten sonra yapılan aramadır. CMK madde lafzında da “şüpheli” ve “sanık” kavramlarına yer verildiğinden m.116’nın adli aramayı düzenlendiği izahtan varestedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.116’da adli arama şu şekilde düzenlenmiştir; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Yönetmelikte ise adli aramanın tanımı şu yönde yapılmıştır; “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”
Adli aramaya kimin karar vereceği noktasında ise yönetmelik hükmü açıktır; “Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir…Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir.” Düzenlemeyi toparlamak gerekirse adli arama kararını hâkim, belirli şartlarla C. Savcısı ve kolluk amiri verebilecektir. Fakat konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde kolluk amiri arama kararı veremeyecektir. Kapalı yerlerde arama kararını sadece hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise C. Savcısı da verebilecektir. Yönetmelikte adli arama için gecikmesinde sakınca bulunan hal şu şekilde öngörülmüştür; “Derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli.” Tekrar ifade etmek gerekirki C. Savcısı tarafından verilen bu arama kararının hâkim onayına sunulması şart değildir. CMK m.119/4 uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Yani kapalı yerlerde aramada C. Savcısının hazır olması kanunen bir şarttır. Kanun koyucu pratik sebeplerle C. Savcısının hazır olmadığı kapalı yer aramalarında işlem tanığı olarak aramanın yapıldığı yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerektiğini düzenlemiştir.
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Yönetmelik düzenlemesince gece vakti, güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden süredir. M.218 uyarınca suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla gece arama yapılabilecektir. Yani üç ihtimalde gece araması caizdir. Gece arama yapılabilmesine cevaz veren hallerden biri olan suçüstü hali; a) İşlenmekte olan suçu, b) Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, c) Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder.
Bu kurallara riayet edilmeden yapılan arama hukuka aykırı olacak ve toplanan deliller de hukuka aykırı delil olarak addedilecektir. Bilindiği üzere yüklenen suç sadece hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilir. Haliyle hukuka aykırı arama ve beraberindeki elkoyma neticesinde toplanan deliller ceza muhakemesinde hükme esas alınamayacaktır.
II- AVUKAT BÜROLARINDA ARAMA
CMK m.130/1 uyarınca; “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.” Yönetmelik hükmünün de kanun ile neredeyse aynı olduğu söylenebilir; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat bürolarında arama yapılamaz. Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.” Avukatlık Kanunu da benzer bir düzenleme öngörmüştür; “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.” Avukat bürolarına diğer işyerlerinden farklı olarak ayrık bir düzenleme yapılmasının sebebinin, avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin güvene dayalı olması ve bu güven ilişkisinin daha sıkı şekilde korunması zorunluluğunun bir sonucu olduğu kabul edilmektedir.1 Fakat CMK m.130 düzenlemesinin sadece avukatın müvekkiline ilişkin yapılacak aramalar için ek güvence getirdiği zira bu ek güvencenin avukatın şahsını değil mesleki güveni korumak amacına matuf olduğu ifade edilmektedir. Yani avukatın şüpheli veya sanık olması halinde CMK m.130 değil genel arama hükümleri tatbik edilecektir.2
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya bakış açısı CMK düzenlemesi ile paraleldir. Mahkeme’ye göre avukat bürosunda arama yapılmasında özel usûli güvenceler sağlanmalıdır. Avukatlar lehine özel usûli güvenceler sağlanmazsa mesleki gizlilik ve mesleki itibar zarar görecektir.3 Savunma hakkının önemi sebebiyle avukat bürolarında arama yapılırken ölçülülük ilkesine de riayet edilmelidir. Her ne kadar tüm koruma tedbirlerinin -haliyle tüm aramaların- ortak özelliklerinden biri ölçülülük ilkesi olsa da avukat bürolarında arama yapılırken bu ilke titizlikle uygulanmalı, adeta “kâğıt üstünde” kalmamalıdır.4
Kanun düzenlemesi açıktır ki avukat büroları ancak mahkeme kararı ile aranabilmektedir yani gecikmesinde sakınca olan bir hal olsun veya olmasın C. Savcısı tarafından arama kararı verilemeyecektir. Öğretide ayrıca sulh ceza hâkimi tarafından da arama kararı verilemeyeceği, nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından arama kararının verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Nitekim kanun koyucu açıkça mahkemeden bahsetmektedir. Neden asliye ceza mahkemesi değil de ağır ceza mahkemesi noktasında ise Avukatlık Kanunu m.59/3 cevap olarak gösterilmektedir. Madde düzenlemesi, avukatların görevleri sebebiyle işledikleri suçların kovuşturmasının ağır ceza mahkemesi tarafından yürütüleceğini öngörmektedir. CMK m.130 /1’de yer alan “ancak” vurgusu ile Avukatlık Kanunu m.59/3 birlikte ele alındığında arama kararı verme yetkisinin ağır ceza mahkemesinde olması gerektiği ileri sürülmektedir. Her ne kadar öğreti görüşü böyle olsa da uygulamada sulh ceza hâkimi tarafından arama kararı verilmektedir.5
Son olarak avukat bürosunda arama yapılırken bizzat C. Savcısının hazır bulunmasının kanun koyucu tarafından öngörülmüş olmasının sebebi, savunma hakkını güvence altına alma kaygısı olarak kabul edilmektedir. Ayrıca arama yapılırken baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın hazır bulunması gerekmektedir. Bunların hazır bulunmak istememesi halinde ise aramanın yapılmaması gerektiği ifade edilmektedir. Ancak aramaya katılmak istemeyen baro başkanı veya onu temsil eden avukat hakkında cezai sorumluluğun doğabileceği de kabul edilmelidir.6
III- SONUÇ
Arama, ceza muhakemesi kanununda genel hatlarıyla düzenlenen bir koruma tedbiridir. Genellikle arama işlemi elkoyma ile birlikte yapıldığından hukuka aykırı bir arama elkoymanın da hukuka aykırı olmasına sebebiyet verecek ve haliyle elkonulan deliller de hukuka aykırı olarak elde edildiğinden delil olarak kabul edilmeyecektir. Müsnet suç sadece hukuka uygun delillerle ispat edilebilir. Hukuka uygun bir arama sadece hukuka uygun şekilde delil edebilme ihtiyacının değil ayrıca ilgililerin anayasal haklarına saygının da bir gereğidir. Her ne kadar Anayasa’da sadece konut dokunulmazlığı düzenlenmişse de işyeri dokunulmazlığının da şüphesiz ki Anayasal güvenceden yararlanması gerekmektedir. Avukatların işyerlerinde yani bürolarında arama yapılması ise gerek CMK’da gerekse de Avukatlık Kanunu’nda ayrık düzenlenmiş olup ek usûli güvencelere bağlanmıştır. Bunun sebebi, avukatların şahsına ayrıcalık yapmak değil savunma hakkına saygı ve mesleki gizliliği koruma kaygısıdır. Nitekim avukatların kendilerinin şüpheli veya sanık oldukları aramalarda, büroları genel hükümlere göre aranabilecektir yani ek usûli güvenceler tatbik edilmeyecektir.
Mustafa Ödemiş
14.03.2024
- Bahri Öztürk, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2023, s. 514 ↩︎
- Veli Özer Özbek / Koray Doğan / Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2023, s. 313 ↩︎
- Niemietz v. Almanya, 13710/88 ↩︎
- Hakan Serdar Çöpoğlu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama ve Elkoyma, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s. 125-126 ↩︎
- Murat Volkan Dülger / Şaban Cankat Taşkın, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2023, s. 453-454 ↩︎
- Feridun Yenisey / Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2023, s. 425 ↩︎