İhsas-ı Rey ve Hâkimin Tarafsızlığı

Çalışmanın PDF formatı için mail gönderiniz.

Bu yazıda genel olarak ihsas-ı rey ve hâkimin tarafsızlığı ile özel olarak ceza yargılamasında ihsas-ı rey incelenmiştir. Konuya ilişkin mahkeme kararları ve öğreti görüşlerine de yer verilmiştir.

I-MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI

“Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Anayasa’da düzenlendiği üzere mahkemeler bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Aynı şekilde AİHS’nin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir” AİHS’nin düzenleme şeklinden de anlaşılabileceği üzere bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılama yapılması adil yargılanma hakkının bir unsurudur. Bu sebeple, mahkemenin bağımsızlığından ve/veya tarafsızlığından bahsedilemiyorsa adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Mahkemelerin bağımsız olması esasen kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş hukuk devletinin bir gereği olarak daha çok, yargı erkinin yasama ve yürütmeden bağımsız hareket edebilmesini ifade eder. AİHM, 1970 yılında verdiği Ringeisen v. Avusturya kararında mahkemelerin yürütme organından ve davanın taraflarından bağımsız olması gerektiğini ifade etmiştir.1 Anayasa Mahkemesi’ne göre hâkim ataması yetkisinin yürütme organından alınarak Yüksek Hâkimler Kurulu’na verilmesi mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hâkimlik teminatı esaslarına hizmet etmektedir.2 AİHM de bir kararında mahkemelerin bağımsız olup olmadığının tespitinin, “mahkeme üyelerinin atanma şekli, görev süreleri ile dış baskılara karşı güvence ve bağımsızlık görüntüsü verip vermediği” yönlerinden yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu bağlamda Türkiye’de bir dönem (1973-2004) faaliyet gösteren Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde (DGM) bölücü propaganda yapmaktan yargılanan başvurucunun hâkimlerden birinin asker olması sebebiyle duyduğu çekincenin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi yönünden haklı bir çekince olduğu kabul edilmiştir.3 Sonuç olarak mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi daha çok kurumsal bağımsızlık yani statü ile ilgilidir ve kanuni düzenlemeler vasıtasıyla güvence sağlanabilecektir.

Mahkemelerin tarafsızlığı ise AİHM’ye göre “önyargılı ve tarafgir olmama” anlamına gelmektedir.4 AİHM, tarafsızlığın temin edilebilmesi için yerleşik içtihatlarında öznel ve nesnel testler geliştirmiştir. Öznel test uyarınca hâkim, kişisel bir tarafgirlikle hareket etmemelidir. Nesnel teste göre ise mahkemelerin teşekkülünde tarafsızlık hususundaki meşru şüphelere mahal vermemek açısından birtakım güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerekir.5 Bu noktada önemli olan bu şüphelerin nesnel olarak kabul edilebilir nitelikte olmasıdır.

II-KISACA HÂKİMİN REDDİ MÜESSESESİ VE İHSAS-I REY

Hâkimin tarafsızlığını sağlayabilmek için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hâkimin davaya bakmaktan yasaklılığı ve reddi müessesesi düzenlenmiştir. Kanun’da yasaklılık sebepleri olarak öngörülen sebepler, ret sebepleri olarak öngörülen sebeplerin aksine hâkimin tarafsız davranmasının kendisinden beklenemeyecek yoğunlukta olduğu sebeplerdir. Bunlar tahdidi olarak 34. maddede sayılmıştır, örnekseme yoluyla genişletilemez. 36. maddede düzenlenen ret sebepleri ise örnekleme yoluyla sayılmış olup hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde, hâkimin reddedilebileceği öngörülmüştür. Örnekleme yoluyla sayılan ret sebeplerinden biri de “Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.” şeklindedir. Her ne kadar kanun lafzında ihsas-ı rey kavramı geçmese de bu ret sebebi ihsas-ı reyin tanımından ibarettir. Nitekim, Türk Dil Kurumu (TDK) Güncel Türkçe Sözlük, “ihsas” kelimesini “üstü kapalı anlatma, sezdirme, ima” olarak tanımlamıştır. Rey ise yine aynı sözlüğe göre “oy” ve “görüş” anlamlarına gelmektedir.6 Yani ihsas-ı rey kelime anlamı itibariyle, “oy veya görüşünü üstü kapalı olarak sezdirme, açıklama” olarak ifade edilebilir.

Mecelle m.1815 uyarınca, “Hâkim, yargılamayı alenen yürütür. Fakat hüküm vermeden önce ne şekilde hüküm verileceğini açığa vurmaz.”7 Orijinal haliyle, “Hâkim, kable’l-hüküm ne veçhile hükmedileceğini ifşa etmez.”

Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nin “Tarafsızlık” başlığı altında ihsas-ı rey açıkça yer almıştır. Buna göre, “Hâkim, önündeki veya önüne gelmesi muhtemel bir yargılama hakkında, bilerek yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açık biçimde adil olma niteliğini makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak herhangi bir yorumda bulunmayacağı gibi herhangi bir konu veya kişinin adil yargılanmasını etkileyebilecek biçimde kamuya açık olarak ya da başka türlü herhangi bir yorumda da bulunmaz.”8 Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun 08/03/2022’de verdiği 639 sayılı kararının, hâkimler ve savcıların sosyal medya ve ağlarda etik davranış modeli ve paylaşım ölçütleri başlıklı 3.10 maddesi uyarınca; “İleride önlerine gelebilecek uyuşmazlıklar hakkında ihsas-ı rey olarak algılanabilecek kişisel kanaat, değerlendirme ve içerik paylaşmazlar.”

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ihsas-ı rey düzenlemesi HMK’nın aksine açıkça yer almamıştır ve fakat m.24/1 lafzında “tarafsızlığı şüpheye düşürecek diğer sebepler” ifadesi mevcut olduğu için CMK m.24/1’in ihsas-ı reyi de içerdiği tartışmasızdır. Madde 31’de ise ret isteminin geri çevrilme sebepleri düzenlenmiştir. Buna göre; “Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa…

Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.”

Düzenlemede de açıkça ifade edildiği üzere belirli birtakım usûlî sebeplerle ret talebi bizzat mahkeme tarafından geri çevrilebilir. Bu sebepler; süre aşımı, sebep ve delilin gösterilmemiş olması ile duruşmayı uzatma amacıdır. Şayet sunulan dilekçede ret sebep ve delilleri gösterilmiş, duruşmayı uzatma amacı da güdülmemiş ve süresine de uyulmuşsa ret istemi reddi istenen hâkim/mahkeme tarafından değil kanunun öngördüğü başka hâkim/mahkeme tarafından incelenecektir. M.289’da ise ceza yargılamasında hukuka kesin aykırılık halleri düzenlenmiştir. Hukuka kesin aykırılık halleri temyiz dilekçesinde ileri sürülmemiş olsa bile Yargıtay tarafından re’sen gözetilir. Kesin aykırılık hallerinden biri de yasaklı hâkimin hükme katılması ile ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu halde reddedilen hâkimin hükme katılması veya ret isteminin kanuna aykırı olarak reddedilmesi suretiyle reddi istenen hâkimin hükme katılmasıdır. Madde düzenlemesi de aslında hâkimin yasaklılığı ve reddi müesseselerinin ne kadar önemli olduğunun bir vurgusudur. Nitekim bir temyiz mahkemesi olarak Yargıtay’ın re’sen inceleyebileceği haller çok sınırlıdır. Bu haller arasında hakimin yasaklılığı ve reddi müesseselerinin de yer alması aslında “tarafsız mahkeme” ilkesinin gözetilmesi ve haliyle adil yargılanma hakkına verilen önemin bir tezahürüdür.

III-CEZA YARGILAMASINDA İHSAS-I REY

İhsas-ı rey teşkil eden söz ve hareketlerin yargılama içinde veya yargılama dışı bir alanda söylenmesinin/yapılmasının sonuç açısından fark yaratmayacağı kabul edilmektedir.9 Sözgelimi, hâkim reyini duruşma salonuna giden koridorda da davranışlarıyla açığa vurabilir.

Hâkimin, 174. maddeye dayanarak iddianameyi iade etmesinin de ihsas-ı rey olmadığı ileri sürülmektedir. Gerekçe olarak ise hâkimin m.225/2 uyarınca fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı gösterilmektedir.10

Tutuklama tedbiri noktasında ise mahkemece yapılan değerlendirmenin suçun sübutuna ilişkin olmadığı, sadece tutuklamanın şartı olan “kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgular” hususunda olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple her ne kadar uygulamada mahkemeler, tutuklama kararları için yazdıkları gerekçelerde ihsas-ı reyden duydukları çekince sebebiyle teferruatlı bir değerlendirmeye girmek istemeseler de bu çekincenin isabetli olmadığı ifade edilmektedir.11 Nitekim, suçun sübutuna ilişkin değerlendirme farklı, “geçicilik” özelliği taşıyan bir koruma tedbirine ilişkin değerlendirme farklıdır ve karıştırılmaması gerekir.

Ceza Genel Kurulu, ihsas-ı rey konusunda şu örneği vermiştir, “Ayrıca Cumhuriyet savcılıklarınca verilen ve itiraz incelemesinden geçerek kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararları inceleyen ilgili ceza dairesi yaptığı inceleme neticesinde kanun yararına bozma talebini kabul ettiği takdirde daha ilk derece mahkemesince yargılaması yapılmamış eylem hakkında görüş belirttiğinden eylem hakkında yargılama yapacak ilk derece mahkemeleri üzerinde baskı oluşabilecek aynı zamanda ihsas-ı reyde bulunmuş olacaktır.”12

IV-SONUÇ

Bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından yargılama yapılması, adil yargılanma hakkının bir gereği ve unsurudur. Bağımsızlık, mahkemelerin statüsüne ilişkin kurumsal bağımsızlığı ifade ederken tarafsızlık ise, hâkimin taraflardan bağımsız olması yani kişisel bir tarafgirlikle hareket etmemesi anlamına gelir. Hâkimin tarafsızlığını temin edebilmek için usul kanunlarında hâkimin yasaklılığı ve reddi müesseseleri düzenlenmiştir. Bu bağlamda ihsas-ı rey de sözlük anlamı itibariyle “hâkimin görüşünü önceden belli etmesi” anlamına gelen bir hâkimin reddi sebebidir. Nitekim, görüşünü önceden belli eden hâkimin, davanın taraflarına tarafsız yaklaşabilmesi ve davayı tarafsızlıkla sonuçlandırabilmesi olanaksızdır. İhsas-ı rey taleplerinin uygulamada -çok açık bir ihsas olmadıkça- genellikle kabul edilmediği görülmektedir. Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay, ihsas-ı rey taleplerini gerekçesiz bir şekilde genellikle, “iddia edilen ihsas-ı rey somut yargılamada gerçekleşmemiştir.” ve benzeri ifadelerle reddetmektedir. Anlaşıldığı üzere, ihsas-ı rey uygulamada oldukça dar yorumlanmaktadır. Fakat ihsas-ı reyin mevcut olduğu ve bu sebeple haklı olarak reddi istenen hâkimin, ret talebini “inandırıcı delil” yokluğu veya diğer gerekçelerle usulden reddetmesi yahut talebin esastan reddedilmesi ve bu sebeple hâkimin davaya bakmaya devam etmesi CMK uyarınca temyiz yargılaması açısından hukuka kesin aykırılık halidir, yani Yargıtay bu durumu re’sen gözetir. Adil yargılanma hakkına verilen önemin bir tezahürü niteliğindeki bu husus esasında hâkimin reddi ve bunun bir örneği olarak ihsas-ı reyin önemini ortaya çıkarmaktadır. Hâl böyle olmakla beraber uygulama aksi yöndedir.

Mustafa Ödemiş

25.02.2024

Ceza Muhakemesi Hukuku

  1. AİHM, Başvuru No: 2614/65 ↩︎
  2. Anayasa Mahkemesi, 29.03.1966, 109/17 ↩︎
  3. Incal v. Türkiye, 41/1997/825/1031 ↩︎
  4. AİHM, Ramos Nunes De Carvalho E Sá v. Portekiz ↩︎
  5. Fey v. Avusturya, 14396/88 ↩︎
  6. https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 25 Şubat 2024) ↩︎
  7. Yusuf Sancak / Emre Kıyak, Günümüz Türkçesiyle Mecelle’nin On Altıncı
    Kitabı Kitâbü’l Kazâ, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 22, Sayı 2, (2014), 72 ↩︎
  8. https://www.yargitay.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 25 Şubat 2024) ↩︎
  9. Selahattin Kolcu, Adil Yargılanma Hakkı Boyutuyla Ceza Muhakemesi Hukukunda Hâkimin Davaya Bakamaması ve Reddi, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2020, s.211 ↩︎
  10. Bahri Öztürk, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2023, s.628 ↩︎
  11. Hasan Tahsin Gökcan, “Bireysel Başvuruda İkincillik İlkesi ve Denetim Yetkisinin Sınırları Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 135, (2018), ss. 9-76 ↩︎
  12. Ceza Genel Kurulu, 21.06.2023, 162/375 ↩︎

Ceza Muhakemesi Kanunu