Çalışmanın PDF formatı için mail gönderiniz.
Bu yazıda Türk Medeni Kanunu’nun “kadın için bekleme süresi” kenar başlıklı 132. maddesinde düzenlenen, kadın için evliliğin sona ermesinden itibaren üç yüz günlük yeniden evlenme yasağı öngören hüküm değerlendirilmiştir. Bu bağlamda AİHM’nin konuya ilişkin güncel bir kararı da yazıda yer almıştır.
I-BİR İLKE OLARAK ÇOCUĞUN YÜKSEK YARARI
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda aile, toplumun temeli olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple, devlete bir takım pozitif yükümlülükler yüklenmiştir. Ayrıca çocuğun korunmasına da büyük önem verilmiştir; “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”1
Uluslararası belgelerde de durum benzerdir. Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7. Protokol’e göre; “Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez”2 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde ise şu düzenleme yer almaktadır: “Analık ve çocukluk, özel koruma ve yardım görme hakkına sahiptir. Bütün çocuklar, evlilik içinde ya da dışında doğsunlar aynı sosyal korunmadan yararlanırlar.”3
Çocukların özne olduğu hukuki ilişkilere -ve haliyle aile hukukuna- dair düzenlemelerin mevcut konjonktürde “çocuğun yüksek yararı” ilkesi esas alınarak şekillendiği ifade edilebilir. Örneğin, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.9/3 uyarınca “Taraf Devletler, ana-babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana-babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler.” Ulusal düzenlemelerden bir örnek; “Adli görüşme odalarında yapılan tüm iş ve işlemler görüşme yapılan kişinin örselenmesini engelleyecek şekilde ve mümkün olan en kısa sürede gerçekleştirilir. Çocuklarla ilgili iş ve işlemlerde çocuğun yüksek yararı ilkesi dikkate alınır.”4 Bu sebeple öncelikle çocuğun yüksek yararı ilkesinin neyi ifade ettiği konusunun açığa kavuşturulması gerekir. Bu ilkeye, çocukları ilgilendiren tüm faaliyetlerde başvurulduğu halde mevzuatta tanımı yapılmamıştır. Çocuğun yüksek yararı, çocuğun muhtelif yönlerden korunması ve geliştirilmesidir. Muhtelif yönlerden maksat; sosyal, kültürel, duygusal, hukuki, ahlaki, zihinsel ve bedensel gibi yönlerdir.5 Anayasa Mahkemesi’ne göre bu ilke çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Ayrıca Yüksek Mahkeme’ye göre devlet tarafından bu ilkenin gözetilmesi ile aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülükler de ifa edilmiş olacaktır.6
Sonuç olarak çocuğun bir özne olarak yer aldığı tüm hukuki ilişki ve faaliyetlerde çocuğun yüksek yararı ilkesinin gözetilmesi gerekir. Aile hukuku ve buna bağlı olarak evliliğin sona ermesi ve yeniden evlenme, ana/baba ile soy bağının kurulması gibi pozitif düzenlemelere yapılan yaklaşımlarda ve yapılacak değerlendirilmelerde bu ilkenin esas ilke olarak ele alınması gerekir, göz ardı edilmesi mümkün değildir.
II-ÜÇ YÜZ GÜNLÜK BEKLEME SÜRESİ (İDDET MÜDDETİ)
Türk Medeni Kanunu m.132 uyarınca; “Evlilik sona ermişse, kadın, evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün geçmedikçe evlenemez. Doğurmakla süre biter. Kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya evliliği sona eren eşlerin yeniden birbiriyle evlenmek istemeleri hâllerinde mahkeme bu süreyi kaldırır.” Madde düzenlemesinde görüldüğü üzere genel kural evliliği sona eren kadının -gebe olsun olmasın- üç yüz gün geçmeden evlenememesidir. Ardından kanun koyucu tabii olarak gebe kadının doğum yapmasıyla sürenin biteceğini ifade etmiştir. Gebe olmayan kadınların yeniden evlenebilmesi için ise önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması gerekir, böylece mahkeme süreyi kaldıracaktır. Diğer bir ihtimal olarak kadın önceki eşiyle yeniden evlenmek isterse de mahkeme tarafından süre kaldırılacaktır.
Bekleme süresi, İsviçre Medeni Kanunu’ndan 1 Ocak 2000 tarihinde kaldırılmıştır. Türkiye’de ise 22 Kasım 2001’de yürürlüğe konulan Türk Medeni Kanunu’nda tıpkı Türk Kanunu Medenisi m.95’te olduğu gibi yer almıştır. Fakat TMK’da mahkeme tarafından sürenin kaldırılacağı ifade edilmişken mülga Medeni Kanun’da mahkeme tarafından sürenin kısaltılabileceği öngörülmüştür. Sonuç olarak TMK’da öngörülen olgular gerçekleştiğinde mahkeme tarafından süre kaldırılacaktır, bu bağlamda hâkime takdir yetkisi de tanınmamıştır.
TMK m.154 uyarınca ise “Kadının bekleme süresi bitmeden evlenmesi, evlenmenin butlanını gerektirmez.” Yani her nasılsa kadın, bu süre bitmeden veya mahkemece kaldırılmadan önce yeniden evlenmişse bu evlilik batıl değildir, geçerli bir evliliktir ve sırf bekleme süresi gerekçe yapılarak sona erdirilemeyecektir. Bu sebepledir ki işlevi soy bağı karışıklarını önlemek olan bekleme süresi öğretide kesin olmayan evlenme engeli olarak değerlendirilir.7
Karinelerin çakışması kenar başlıklı Türk Medeni Kanunu m.290 uyarınca “Çocuk evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğmuş ve ana da bu arada yeniden evlenmiş olursa, ikinci evlilikteki koca baba sayılır. Bu karine çürütülürse ilk evlilikteki koca baba sayılır.” Madde düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, evliliğin sona ermesinden itibaren üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası, kadın yeniden evlenmişse bu evlilikteki kocadır. Sözgelimi, gebe kadın -her nasılsa- evliliğin sona ermesinden sonraki ellinci gün evlenmiş, doğumu ise evliliğin sona ermesinden sonraki yetmişinci gün yani yeni evliliğin yirminci günü yapmış olduğu ihtimalde çocuğun babası, kadınla henüz yirmi gündür evli olan ikinci evlilikteki koca olarak kabul edilecektir. Zira kanun mevcut evlilikteki kocanın baba sayılacağı karinesine üstünlük tanımaktadır. İşte çocuğun soy bağının biyolojik babası ile kurulabilmesi için bu karinenin çürütülmesi gerekir yani yargısal bir süreç işletilecektir. İşte bu yargısal sürece gerek kalmaması için üç yüz günlük bekleme süresi öngörülmüştür. Aksi halde, belki de çocuğunun olduğundan dahi haberi olmayan biyolojik babanın çocuğu ile soy bağının hiç kurulamama tehlikesi de gündeme gelecektir zira yeni evlilikteki koca, çocuğu benimsemiş ve mevcut durumun devam etmesini tercih ediyor olabilir. Böylece çocuk sahibi olduğundan dahi haberi olmayan biyolojik baba ve haliyle biyolojik babasını bilmeyen ve tanımayan çocuğun birbirleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakları gasp edilmiş olacaktır. Her ne kadar gerek Anayasa’da gerek uluslararası ve ulusal düzenlemelerde çocuğun ana ve babasıyla ilişki kurma hakkından bahsedilirken hukuken tanınmış olan baba kastedilse de biyolojik babanın hukuken tanınmama sebebi, yukarıda ifade edildiği üzere bazı durumlarda çocuğunun varlığından habersiz olmasından yani elinde olmayan sebeplerden kaynaklanabilir . Dolayısıyla çocuk ile biyolojik baba arasında ilişki kurulması her ne kadar Türk Medeni Kanunu m.325 uyarınca8 mümkün olsa da asıl problem çocuğunun varlığından dahi haberi olmayan biyolojik baba için gündeme gelmektedir. Bu kişiler, varlığından dahi haberi olmayan çocuğuyla nasıl üçüncü kişi olarak kişisel ilişki kurabilecektir, soru işaretidir. Çocuğunun varlığından haberi olan biyolojik babanın zaten ikinci evlilikteki kocaya üstünlük tanınan karineyi çürütme ihtimali her zaman mevcuttur.
Meseleye pekâlâ çocuk açısından bakmak “çocuğun yüksek yararı” ilkesinin gözetilmesi açısından daha önemlidir. Biyolojik babasının varlığından dahi haberi olmayan ve böylece soy bağı da kurulamamış bulunan, haliyle mevcut evlilikteki kocayı babası olarak kabul eden (bilen) ve onunla kişisel ilişki içerisinde bulunan çocuğun bir an için aslında biyolojik babasının, babası olarak bildiği kişi olmadığı ve hiç tanımadığı/bilmediği bir kişi olduğunu öğrendiği ihtimal düşünüldüğünde aslında bu ihtimalin çocuğun özellikle ruhsal gelişimi açısından ne derece travmatik olabileceği izahtan varestedir. Soy bağının elbette sadece çocukla kişisel ilişki kurabilme açısından sonuçları yoktur. Bu bağlamda özellikle miras hukuku da akla getirilmelidir. Biyolojik babası ile soy bağı kurulamayan çocuk, kadının mevcut evliliğindeki kocanın yasal mirasçısı olacak ve böylece örneğin bu kocanın önceki evliliğinden başkaca altsoyu mevcutsa onların yasal miras payı da aslında hiç kardeş olmadıkları çocuk sebebiyle azalmış olacaktır. Diğer taraftan bakacak olursak çocuğunun varlığından dahi haberi olmamış bir şekilde vefat eden muris biyolojik babanın belki de hiç istemediği kişiler mirasını taksim edecektir.
III-BİR AİHM KARARI: BAYRAKTAR v. TÜRKİYE9
Olayın kısa bir şekilde özeti; başvurucunun evliliği 21 Ocak 2014 tarihinde kesin olarak boşanma yoluyla sona ermiştir. 9 Temmuz 2014 tarihinde ise başvurucu mahkemeden, gebe olmadığını gösteren raporunu sunmaksızın üç yüz günlük bekleme süresinin kaldırılmasını ve aynı zamanda Türk Medeni Kanunu m.132’nin iptali için mahkemeden somut norm denetimi yolunu işletmesini talep etmiştir. Mahkeme tarafından gebe olmadığını gösteren rapor talep edilmiş ve m.132 aleyhine de Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmamıştır. Buna karşılık başvurucu raporu sunmayacağını bildirmiş ve tekrardan Anayasa Mahkemesi’ne somut norm denetimi yolunun işletilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bunu üzerine mahkeme tarafından başvurucunun üç yüz günlük sürenin kaldırılması talebi usûlî gerekçelerle reddetmiştir. Yargıtay tarafından da onanan karar üzerine başvurucu adil yargılanma hakkı, özel hayata saygı hakkı, evlenme hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlâl edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Ancak bu başvurusu, açıkça dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle reddedilmiştir. AİHM’ye göre bu vakada Sözleşme’nin 8. maddesi ile 12. maddesiyle ilişkili biçimde 14. maddesi ihlal edilmiştir. Bu yazıda AİHM’nin 8. maddeye ilişkin yaptığı değerlendirilmelere yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8/1; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”
AİHM’ye göre; “Bekleme süresinin ve bu sürenin kaldırılmasının, ilgili kadının hamile olmaması koşuluna bağlanmasının asıl amacı, ulusal makamların iddia ettiği gibi doğmamış olası bir çocuğun biyolojik babalığın kesin olarak belirlenmesi ise bu bakımdan biyolojik babalığı yasal babalık karinesinden ayırmak gerekmektedir. Çoğu hukuk sisteminde, evlilik içi doğan bir çocuğun yasal babasının karine olarak koca olarak kabul edildiği doğru ise de çocuğun biyolojik babası, çocuğun evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmasına bakılmaksızın, başta DNA testi olmak üzere iddiasını doğrulayan bilimsel bir kanıtı sunması hâlinde her zaman çocuğu tanıyabilmekte veya çocuk üzerinde babalık iddia edebilmektedir.” “Kan karışıklığını önleme, başka bir deyişle babalığın biyolojik olarak belirlenmesine izin verme hedefi, modern bir toplumda gerçekçi görünmemektedir. Kaldı ki bekleme süresi kuralının amacının, eski kocanın bekleme süresi içerisinde doğan herhangi bir çocukla ilgili babalık karinesini korumak olduğu kabul edilse dahi mevcut hukuk sistemlerinde babalığın tanınması ve belirlenmesi için başka yasal yolların mevcut olduğu düşünüldüğünde ilgili kural, artık fayda sağlamayacaktır.” AİHM’nin ifade ettiği gibi biyolojik babanın her zaman mevcut karineyi basit bir DNA testi ile çürütüp çocuğu tanıma suretiyle soybağı kurma ihtimali vardır. Fakat bu ihtimal yukarıda da ifade edildiği üzere gerçekten bir çocuğunun varlığından haberi olan biyolojik babalar için geçerlidir. Gerçekten de biyolojik babadan çocuğun varlığı, çocuktan da biyolojik babanın varlığı gizlenmiş olabilir. Bu durumda ne yapılabileceğine cevap verilememektedir zaten verilmesi de beklenemez. Mümkündür ki bir anne, pekâlâ çocuğa biyolojik babasının varlığından veya biyolojik babaya çocuğunun varlığından bahsetmeyebilir. Bunu önleyecek bir mekanizma da zaten geliştirilemez. Akla bir an için evlilik sözleşmesi dışında anne rahmine düşen çocuklar için de bu problemin her zaman ortaya çıkabileceği gelse de en azından anne rahmine evlilik sözleşmesi içerisinde düşen çocuklar için bu problem engellenebilecek ve -en azından- bu çocuklar için de problem doğmayacaktır. Yani, probleme problem eklemek suretiyle çözüm her halde düşünülemez.
AİHM, diğer bir gerekçe olarak bekleme süresinin, evlenme sözleşmesi boşanmayla sona erdiği durumlarda boşanma kararının kesinleştiği tarihten itibaren başladığının, yargılamanın çok uzun yıllar sürebildiği ve çoğu zaman eşlerin boşanma davası sürerken zaten ayrı yaşadıklarını bu sebeple kadının gebe kalması ihtimaliyle pek karşılaşılamayacağını ileri sürmüştür. Eşler her ne kadar boşanma davası sürerken ayrı yaşama haklarına sahiplerse de pekâlâ birlikte de yaşayabilirler bunda engel yoktur. Birlikte yaşama ihtimalinin düşüklüğü gerekçe yapılarak kocasıyla birlikte yaşayan ve bu sebeple gebe kalma ihtimali yüksek olan kadınların durumu göz ardı edilmemelidir. AİHM’ye göre kadından gebe olmadığına dair raporun istenmesi özel hayatının mahremiyetini hiçe saymaktır. AİHM tarafından öne sürülen isabetli gerekçe bu olarak gözükmektedir. Her ne kadar “hiçe saymak” boyutunda olmasa da kadının gebe olup olmadığına dair raporun istenmesi, özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşımaktadır. Bu müdahalenin hedeflenen amaç açısından gerekli bir araç olup olmadığı ise ayrı bir tartışma ve yorum konusudur. Mahkeme son olarak kadına gebeliğini ifşa etmek şeklinde yüklenen görevin, kadın cinselliğini üreme işlevine indirgeyerek gelenekselliği yansıtmakta olduğunu ve böylece kadının fiziksel/psikolojik gelişiminin göz ardı edildiğini ifade etmektedir. Her ne kadar meseleye kadının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel hayatının gizliliği hakkı çerçevesinden bakıldığında AİHM’nin gerekçeleri doyurucu gözükse de soy bağı karışıklığını önleme açısından sunduğu gerekçeler gerçekleşme ihtimali düşük olan olguları göz ardı etmek üzerine kuruludur. Neticeten, sonuçlarının büyük bölümü çocuk açısından doğacak olan soy bağı karışıklığına ilişkin sunulan gerekçelerde “çocuğun yüksek yararı” ya da AİHS’nin ifadesiyle “çocuğun yararı” ilkesine hiç değinilmemiş olması da ayrı bir problemdir.
IV-SONUÇ
Üç yüz günlük bekleme süresi ele alınırken sonuçları itibariyle çocuğu da doğrudan etkileyen bir düzenleme olması sebebiyle “çocuğun yüksek yararı” ilkesine bağlı kalınması gerekir. Her ne kadar mevzuatta tanımı yapılmamış olsa da çocukla ilgili her faaliyette göz önüne alınması gereken bir ilke olarak çocuğun yüksek yararı ilkesi, çocuğun kendisini bir özne olarak hissetmesine hizmet etmektedir. Bekleme süresi noktasında ise bir tarafta kadının özel hayatına saygı hakkı diğer tarafta da soy bağı karışıklığı meselesi ve bu bağlamda çocuğun yüksek yararı gözetilerek, biyolojik babasını tanıma ve onunla kişisel ilişki kurma hakkı çatışmaktadır. AİHM’ye göre soy bağı karışıklığını önleyecek başka mekanizmalar da mevcuttur. Mahkeme, sonradan basit bir DNA testi ile biyolojik babanın mevcut karineyi çürüterek çocuğuyla soy bağı kurabileceğini ifade etmiştir. Bu gerekçe, sadece çocuğunun varlığını bilen biyolojik babalar için ileri sürülebilir. Elinde olmayan sebeplerle çocuğunun varlığından haberi olmayan biyolojik babaların hiçbir imkânı bulunmamaktadır. Bu sebeple bu gerekçeye gerçekleşme ihtimali düşük de olsa bazı biyolojik babaları göz ardı etmesi sebebiyle temkinli yaklaşılmalıdır. Mahkemenin isabetli gözüken gerekçesi ise, kadının evlenmek için gebelik durumunu ifşa etmek zorunda kaldığı ve bu sebeple özel hayatına saygı hakkının modern toplumlarda beklenemeyecek bir şekilde görmezden gelindiği noktasındadır. Fakat bu noktada, kadın tarafından mahkemeye sunulacak olan basit bir sağlık raporunun sonradan doğabilecek ve uzun sürebilecek yargılamalara imkan vermeden soy bağı karışıklığı ihtimalini çok daha önceden sona erdirebilmesi -yani hedeflenen amaç- ile kadının özel hayatına saygı hakkına müdahale edilmesi -yani başvurulan araç- arasındaki makul dengenin (ölçülülüğün) bozulmadığı da ileri sürülebilir.
Mustafa Ödemiş
24.02.2024
- T.C. Anayasası, m.41 ↩︎
- AİHS 7. Protokol, m.5 ↩︎
- İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, m.25/b ↩︎
- 63 sayılı Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, m.8/2 ↩︎
- Emine Akyüz, Çocuk Hukuku, Pegem Akademi Yayınları, Ankara, 2020, s. 54 ↩︎
- Anayasa Mahkemesi, B. No: 2016/8660, 7/11/2019 ↩︎
- Mehmet Erdem / Aslı Makaracı Başak, Aile Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, Ankara, 2022, s. 60 ↩︎
- “Olağanüstü hâller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde
çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.” Çocuk ile arasında hukuken bağ kurulmamış olan biyolojik baba üçüncü kişi olarak -ancak olağanüstü hâllerde- çocuk ile kişisel ilişki kurabilecektir. ↩︎ - AİHM, Başvuru No: 27094/20 ↩︎